منهاج الصالحين الجزء الثاني المعاملات ـ 351 ـ
الضمان هو : ( التعهد بمال لآخر ) ويقع على نحوين :
تارة على نحو نقل الدين من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن للمضمون له ، و أخرى على نحو التزام الضامن للمضمون له بأداء مال إليه فليست نتيجته سوى وجوب الأداء عليه تكليفاً ، فالفرق بين النحوين : أن الضامن على النحو الأول ـ و هو المقصود بالضمان عند الإطلاق ـ تشتغل ذمته للمضمون له بنفس المال المضمون ، فلو مات قبل وفائه أخرج من تركته مقدماً على الإرث ، و أما الضامن على النحو الثاني فلا تشتغل ذمته للمضمون له بنفس المال بل بأدائه إليه فلو مات قبل ذلك لم يخرج من تركته شيء إلا بوصية منه .
مسألة (1132) : يعتبر في الضمان : الإيجاب من الضامن و القبول من المضمون له بلفظ أو فعل دال ـ و لو بضميمة القرائن ـ على تعهد الأول بالمال و رضا الثاني بذلك .
مسألة 1133 : يعتبر في الضامن و المضمون له : البلوغ و العقل و القصد و الاختيار و عدم السفه ، و عدم التفليس أيضاً في خصوص المضمون له ، و أما في المديون فلا يعتبر شيء من ذلك فلو ضمن شخص ما على المجنون أو الصغير من الدين صح .
مسألة (1134) : الأحوط اعتبار التنجيز في عقد الضمان فلو علقه على أمر كأن يقول : أنا ضامن لما على فلان إن أذن لي أبي ، أو أنا ضامن إن لم يف المديون إلى زمان كذا أو إن لم يف أصلاً لم يصح على الأحوط ، نعم لا يعتبر التنجيز في الضمان على النحو الثاني فيصح أن يلتزم بأداء الدين مثلاً
منهاج الصالحين الجزء الثاني المعاملات ـ 352 ـ
على تقدير خاص كعدم قيام المدين بوفائه فيلزمه العمل بالتزامه و للدائن مطالبته بالأداء على ذلك التقدير.
مسألة (1135) : يعتبر في الضمان كون الدين الذي يضمنه ثابتاً في ذمة المضمون عنه سواء كان مستقراً كالقرض و الثمن أو المثمن في البيع الذي لا خيار فيه أو متزلزلاً كأحد العوضين في البيع الخياري أو كالنصف الثاني من المهر قبل الدخول و نحو ذلك ، فلو قال أقرض فلاناً أو بعه نسيئة و أنا ضامن لم يصح ، نعم لو قصد الضمان على النحو الثاني المتقدم صح ، فلو تخلف المقترض عن أداء القرض أو تخلف المشتري عن أداء الثمن المؤجل وجب على الضامن أداؤه.
مسألة (1136) : يعتبر في الضمان تعين الدين و المضمون له و المضمون عنه فلا يصح ضمان أحد الدينين و لو لشخص معين على شخص معين ، و لا ضمان دين أحد الشخصين و لو لواحد معين ، و لا ضمان دين أحد الشخصين و لو على واحد معين .
مسألة (1137) : إذا كان الدين معيناً في الواقع و لو يعلم جنسه أو مقداره أو كان المضمون له أو المضمون عنه متعيناً في الواقع و لم يعلم شخصه صح على الأقوى ، خصوصاً في الأخيرين ، فلو قال ضمنت ما لفلان على فلان و لم يعلم أنه درهم أو دينار أو انه دينار أو ديناران صح على الأصح ، و كذا لو قال ضمنت الدين الذي على فلان لمن يطلبه من هؤلاء العشرة ، و يعلم بأن واحداً منهم يطلبه و لم يعلم شخصه ثم قبل بعد ذلك الواحد المعين الذي يطلبه ، أو قال ضمنت ما كان لفلان على المديون من هؤلاء و لم يعلم شخصه صح الضمان على الأقوى.
مسألة (1138) : إذا تحقق الضمان الجامع للشرائط انتقل الحق ـ كما تقدم ـ من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن و برئت ذمته ، فإذا أبرء
منهاج الصالحين الجزء الثاني المعاملات ـ 353 ـ
المضمون له ـ و هو صاحب الدين ـ ذمة الضامن برئت الذمتان الضامن و المضمون عنه ، و إذا أبرء ذمة المضمون عنه كان لغواً لأنه لم تشتغل ذمته بشيء حتى يبرئه .
مسألة (1139) : عقد الضمان لازم فلا يجوز للضامن فسخه و لا المضمون له .
مسألة (1140) : يشكل ثبوت الخيار لأي من الضامن و المضمون له بالاشتراط أو بغيره .
مسألة (1141) : إذا كان الضامن حين الضمان قادراً على أداء المضمون فليس للدائن فسخ الضمان و مطالبة المديون الأول و إن عجز الضامن عن الأداء بعد ذلك ، و كذلك إذا كان الدائن عالماً بعجز الضامن و رضي بضمانه ، و أما إذا كان جاهلاً بذلك ففي ثبوت حق الفسخ له إشكال.
مسألة (1142) : إذا ضمن من دون إذن المضمون عنه و طلبه لم يكن له الرجوع عليه بالدين و إلا فله الرجوع عليه و لو قبل وفائه على الأظهر ، نعم إذا أبرء المضمون له ذمة الضامن عن تمام الدين لم يستحق على المضمون عنه شيئاً و إذا أبرء ذمته عن بعضه لم يستحق عليه ذلك البعض ، و لو صالح المضمون له الضامن بالمقدار الأقل لم يستحق الضامن على المضمون عنه إلا ذلك المقدار دون الزائد ، و كذا الحال لو ضمن الدين بأقل منه برضا المضمون له ، و الضابط أن الضامن لا يستحق على المضمون عنه بالمقدار الذي يسقط من الدين بغير أدائه ، و منه يظهر أنه ليس له شيء في صورة تبرع أجنبي لأداء الدين.
مسألة (1143) : لو دفع المضمون عنه الدين إلى المضمون له من دون إذن الضامن برئت ذمته و ليس له الرجوع عليه .
مسألة (1144) : إذا احتسب المضمون له ما على ذمة الضامن خمساً
منهاج الصالحين الجزء الثاني المعاملات ـ 354 ـ
أو زكاة بإجازة من الحاكم الشرعي ، أو صدقة ، فالظاهر أن للضامن أن يطالب المضمون عنه بذلك و كذا الحال إذا أخذه منه ثم رده إليه بعنوان الهبة أو نحوها ، و هكذا إذا مات المضمون له و ورث الضامن ما في ذمته .
مسألة (1145) : يجوز ضمان الدين الحال حالاً و مؤجلاً، و كذا ضمان الدين المؤجل مؤجلاً و حالاً ، و كذا يجوز ضمان الدين المؤجل مؤجلاً بأزيد من أجله و بأنقص منه .
مسألة (1146) : إذا كان الدين حالاً و ضمنه الضامن مؤجلاً كان الأجل للضمان لا الدين ، فلو أسقط الضامن الأجل سقط فيكون للمضمون له مطالبته حالاً كما كان له مطالبة المضمون عنه كذلك ، و هكذا الحال ما لو مات الضامن قبل انقضاء الأجل.
مسألة (1147) : إذا كان الدين مؤجلاً و ضمنه شخص بإذن المضمون عنه كذلك ثم أسقط الأجل فليس له مطالبة المضمون عنه به قبل حلول الأجل ، و كذا الحال إذا مات الضامن في الأثناء فإن المضمون له يأخذ المال المضمون من تركته حالا و لكن ليس لورثته مطالبة المضمون عنه قبل حلول الأجل.
مسألة (1148) : إذا كان الدين مؤجلاً و ضمنه شخص حالاً بإذن المضمون عنه جاز له الرجوع إليه كذلك لأنه المتفاهم العرفي من إذنه بذلك .
مسألة (1149) : إذا كان الدين مؤجلاً و ضمنه بإذن المضمون عنه بأقل من أجله كما إذا كان أجله ثلاثة أشهر مثلاً و ضمنه بمدة شهر فله مطالبة المضمون عنه بالدين عند حلول الأجل الثاني و هو أجل الضمان.
وإذا ضمنه بأكثر من أجله ثم أسقط الزائد فله مطالبة المضمون عنه بذلك و كذلك الحال ما إذا مات الضامن بعد انقضاء أجل الدين و قبل انقضاء
منهاج الصالحين الجزء الثاني المعاملات ـ 355 ـ
المدة الزائدة.
مسألة (1150) : إذا أدى الضامن الدين من غير جنسه لم يكن له إجبار المضمون عنه بالأداء من خصوص الجنس الذي دفعه إلى الدائن.
مسألة (1151) : يجوز الضمان بشرط الرهانة من المضمون له على الضامن فيرهن بعد الضمان ، و لو لم يفعل ففي ثبوت الخيار للمضمون له إشكال.
مسألة (1152) : إذا كان على الدين الثابت في ذمة المضمون عنه رهن فهو ينفك بالضمان إلا إذا اشترط عدمه فلا ينفك حينئذٍ .
مسألة (1153) : يجوز الترامي في الضمان بأن يضمن مثلاً عمرو عن زيد ، ثم يضمن بكر عن عمرو ثم يضمن خالد عن بكر و هكذا ، فتبرأ ذمة الجميع و يستقر الدين على الضامن الأخير ، فإن كان جميع الضمانات بغير إذن من المضمون عنه لم يرجع واحد منهم على سابقه ، و إن كان جميعها بالإذن يرجع الضامن الأخير على سابقه و هو على سابقه إلى أن ينتهي إلى المديون الأصلي ، و إن كان بعضها بالإذن و بعضها بدونه فإن كان الأخير بدون الإذن كان كالأول لم يرجع واحد منهم على سابقه و إن كان بالإذن رجع هو على سابقه و هو على سابقه لو ضمن بإذنه و إلا لم يرجع و انقطع الرجوع عليه .
مسألة (1154) : لا إشكال في جواز ضمان اثنين عن واحد بالاشتراك بأن يكون على كل منهما بعض الدين فتشتغل ذمة كل منهما بمقدار منه على حسب ما عيناه و لو بالتفاوت ، و لو أطلقا يقسط عليهما بالنصف و إن كانوا ثلاثة فبالثلث و هكذا ، و لكل منهما أداء ما عليه و تبرأ ذمته و لا يتوقف على أداء الآخر ما عليه ، و للمضمون له مطالبة كل منهما بحصته و مطالبة أحدهما أو إبراؤه دون الآخر ، و لو كان ضمان أحدهما بالإذن دون الآخر رجع هو إلى المضمون عنه بما ضمنه دون الآخر ، و الظاهر أنه لا فرق في جميع ما ذكر
منهاج الصالحين الجزء الثاني المعاملات ـ 356 ـ
بين أن يكون ضمانهما بعقدين ـ بأن ضمن أحدهما عن نصف الدين ثم ضمن الآخر عن نصفه الآخر ـ أو بعقد واحد كما إذا ضمن عنهما وكيلهما في ذلك فقبل المضمون له ، هذا كله في ضمان اثنين عن واحد بالاشتراك ، و أما ضمانهما عنه بالاستقلال ـ بأن يكون كل منهما ضامناً لتمام الدين ـ فهو محل إشكال بل منع .
مسألة (1155) : إذا كان المديون فقيراً لم يصح أن يضمن شخص عنه بالوفاء من الخمس أو الزكاة أو المظالم ، و لا فرق في ذلك بين أن تكون ذمة الضامن مشغولة بها فعلاً أم لا .
مسألة (1156) : إذا كان الدين الثابت على ذمة المدين خمساً أو زكاةً صح أن يضمن عنه شخص للحاكم الشرعي أو وكيله .
مسألة (1157) : إذا ضمن شخص في مرض موته صح الضمان ، فإن كان بإذن المضمون عنه فلا إشكال في خروجه من أصل التركة ، و إن لم يكن بإذنه فالأقوى خروجه من الثلث.
مسألة (1158) : يصح أن يضمن شخص للمرأة نفقاتها الماضية ، و أما ضمانه لنفقاتها الآتية فلا يصح إلا على النحو الثاني المتقدم كما لا يصح ضمان نفقة الأقارب إلا على ذلك النحو.
مسألة (1159) : كما يجوز الضمان عن الأعيان الثابتة في الذمم يجوز الضمان عن المنافع و الأعمال المستقرة في الذمم ، فكما أنه يجوز أن يضمن عن المستأجر ما عليه من الأجرة كذلك يجوز أن يضمن عن الأجير ما عليه من العمل ، نعم لو كان ما عليه يعتبر فيه مباشرته ـ كما إذا كان عليه خياطة ثوب مباشرة ـ لم يصح ضمانه .
مسألة (1160) : يصح ضمان الأعيان الخارجية على النحو الثاني المتقدم أي الالتزام بردها مع بقاء العين المضمونة ورد بدلها من المثل أو
منهاج الصالحين الجزء الثاني المعاملات ـ 357 ـ
القيمة عند تلفها ، و من هذا القبيل ضمان شخص عهدة الثمن للمشتري إذا ظهر المبيع مستحقاً للغير أو ظهر بطلان البيع من جهة أخرى.
مسألة (1161) : في صحة ضمان ما يحدثه المشتري في الأرض المشتراة من بناء أو غرس أو نحو ذلك إذا ظهر كونها مستحقة للغير إشكال ، و لكن الأقوى صحته على النحو الثاني المتقدم.
مسألة (1162) : لو ادعى شخص على شخص ديناً فقال ثالث للمدعي عليّ ما عليه فرضي به المدعي صح الضمان ، بمعنى انتقال الدين إلى ذمته على تقدير ثبوته ، فيسقط الدعوى عن المضمون عنه و يصير الضامن طرف الدعوى ، فإذا أقام المدعي البينة على ثبوته يجب على الضامن أداؤه ، و كذا لو ثبت إقرار المضمون عنه قبل الضمان بالدين ، و أما إقراره بعد الضمان فلا يثبت به شيء على الضامن لكونه إقراراً على الغير.
مسألة (1163) : إذا اختلف الدائن و المدين في أصل الضمان ، كما إذا ادعى المديون الضمان و أنكره الدائن فالقول قول الدائن ، و هكذا إذا ادعى المديون الضمان في تمام الدين و أنكره المضمون له في بعضه .
مسألة (1164) : إذا ادعى الدائن على أحد الضمان فأنكره فالقول قول المنكر ، و إذا اعترف بالضمان و اختلفا في مقداره أو في اشتراط التعجيل إذا كان الدين مؤجلاً ، فالقول قول الضامن ، و إذا اختلفا في اشتراط التأجيل مع كون الدين حالاً ، أو في وفائه للدين ، أو في إبراء المضمون له قدم قول المضمون له .
مسألة (1165) : إذا اختلف الضامن و المضمون عنه في الإذن و عدمه ، أو في مقدار الدين المضمون ، أو في اشتراط شيء على المضمون عنه ، قدم قول المضمون عنه ما لم يكن مخالفاً للظاهر و كذا الحال في الموارد المتقدمة.
مسألة (1166) : من ادعى عليه الضمان فأنكره ، و لكن استوفى
منهاج الصالحين الجزء الثاني المعاملات ـ 358 ـ
المضمون له الحق منه بإقامة بينة ، فليس له مطالبة المضمون عنه ، لاعترافه بأن المضمون له أخذ المال منه ظلماً .
مسألة (1167) : لو كان على أحد دين فطلب من غيره أداءه فأداه بلا ضمان عنه للدائن جاز له الرجوع على المدين.
مسألة (1168) : إذا قال شخص لآخر إلق متاعك في البحر و عليّ ضمانه فألقاه ضمنه ، سواء أ كان لخوف غرق السفينة أو لمصلحة أخرى من خفتها أو نحوها ، و هكذا لو أمره بإعطاء دينار مثلاً لفقير أو أمره بعمل لآخر أو لنفسه فإنه يضمن إذا لم يقصد المأمور المجانية.
منهاج الصالحين الجزء الثاني المعاملات ـ 361 ـ
الحوالة هي : ( تحويل المدين ما في ذمته من الدين إلى ذمة غيره بإحالة الدائن عليه ) فهي متقومة بأشخاص ثلاثة : ( المحيل ) و هو المديون و ( المحال ) و هو الدائن و ( المحال عليه ) .
مسألة (1169) : يعتبر في الحوالة الإيجاب من المحيل و القبول من المحال و أما المحال عليه فيعتبر قبوله في الحوالة على البريء و في الحوالة على المدين بغير جنس الدين و فيما إذا كان الدين المحال به معجلاً و الدين الذي على ذمته للمحيل مؤجلاً ، أو كانا مؤجلين جميعاً مع تأخر أجل الثاني عن الأول ، و هل يعتبر قبوله في غير هذه الموارد أيضاً أم لا ؟ الأظهر اعتباره .
مسألة (1170) : يكفي في الإيجاب و القبول من الأطراف الثلاثة كل ما يدل عليهما من لفظ أو فعل أو كتابة .
مسألة (1171) : يعتبر في المحيل و المحال و المحال عليه: البلوغ و العقل و القصد و الرشد و الاختيار ، و يعتبر في الأولين عدم الحجر لفلس أيضاً ، إلا في الحوالة على البريء فإنه يجوز فيها أن يكون المحيل مفلساً .
مسألة (1172) : يعتبر في الحوالة أن يكون الدين ثابتاً في ذمة المحيل فلا تصح في غير الثابت في ذمته و إن وجد سببه كمال الجعالة قبل العمل فضلاً عما إذا لم يوجد سببه كالحوالة بما سيقترضه .
مسألة (1173) : يعتبر أن يكون المال المحال به معيناً ، فإذا كان الشخص مديناً لآخر بمن من الحنطة و دينار لم يصح أن يحيله بأحدهما من غير تعيين .
منهاج الصالحين الجزء الثاني المعاملات ـ 362 ـ
مسألة (1174) : للدائن أن لا يقبل الحوالة و إن كان المحال عليه ملياً غير مماطل في أداء الحوالة .
مسألة (1175) : يستحق المحال عليه البريء أن يطالب المحيل بالمحال به و لو قبل أدائه على الأظهر ، نعم إذا كان الدين المحال به مؤجلاً لم يكن له مطالبة المحيل به إلا عند حلول أجله و إن كان قد أداه قبل ذلك ، و لو تصالح المحال مع المحال عليه على أقل من الدين لم يجز له أن يأخذ من المحيل إلا الأقل .
مسألة (1176) : الحوالة عقد لازم فليس للمحيل و لا المحال عليه فسخها و كذلك المحال و إن أعسر المحال عليه بعد ما كان موسراً حين الحوالة ، بل لا يجوز فسخها مع إعسار المحال عليه حين الحوالة إذا كان المحال عالماً به ، نعم لو لم يعلم به ـ حينذاك ـ كان له الفسخ إلا إذا صار المحال عليه غنياً حين استحقاق المحال للدين فإن في ثبوت حق الفسخ له في هذه الصورة إشكالاً ، و المراد بإعسار المحال عليه أن لا يكون عنده ما يوفي به الدين زائداً على مستثنيات الدين .
مسألة (1177) : يجوز اشتراط حق الفسخ للمحيل و المحال و المحال عليه أو لأحدهم .
مسألة (1178) : إذا أدى المحيل الدين برأت ذمة المحال عليه ، فإن كان ذلك بطلبه و كان مديوناً للمحيل فله أن يطالبه بما أداه ، و أن لم يكن بطلبه أو لم يكن مديوناً فليس له ذلك .
مسألة (1179) : إذا تبرع أجنبي عن المحال عليه برئت ذمته ، و كذا إذا ضمن شخص عنه برضا المحال .
مسألة (1180) : لا فرق في المحال به بين كونه عيناً في ذمة المحيل و بين كونه منفعة أو عملاً لا يعتبر فيه المباشرة ، فتصح إحالة مشغول الذمة
منهاج الصالحين الجزء الثاني المعاملات ـ 363 ـ
بخياطة ثوب أو زيارة أو صلاة أو حج أو قراءة قرآن و نحو ذلك على بريء أو على من اشتغلت ذمته له بمثل ذلك ، و كذلك لا فرق بين كونه مثلياً كالحنطة و الشعير أو قيمياً كالحيوان ، فإذا اشتغلت ذمته بشاة موصوفة مثلاً بسبب كالسلم جاز له إحالتها على من كان له عليه شاة بذلك الوصف أو كان بريئاً .
مسألة (1181) : لا إشكال في صحة الحوالة مع اتحاد الدين المحال به مع الدين الذي على المحال عليه جنساً و نوعاً ، كما إذا كان عليه لرجل دراهم و له على آخر دراهم فيحيل الأول على الثاني، و أما مع الاختلاف ـ بأن كان عليه دراهم و له على آخر دنانير فيحيل الأول على الثاني ـ فهو يقع على أنحاء : فتارة يحيل الأول على الثاني بالدنانير بأن يستحق عليه بدل الدراهم دنانير ، و أخرى يحيله عليه بالدراهم بأن يستحق عليه الدراهم بدل ما عليه للمحيل من الدنانير ، و ثالثة يحيله عليه بالدراهم بأن يستحق عليه دراهمه و تبقى الدنانير على حالها ، و الأظهر صحة الأنحاء الثلاثة .
مسألة (1182) : إذا تحققت الحوالة جامعة للشرائط برئت ذمة المحيل عن الدين و اشتغلت ذمة المحال عليه للمحال بما أحيل عليه ، هذا حال المحيل مع المحال ، و المحال مع المحال عليه ، و أما حال المحال عليه مع المحيل فإن كانت الحوالة بمثل ما عليه برئت ذمته مما عليه و كذا إن كانت بغير الجنس و وقعت على النحو الأول أو الثاني من الأنحاء الثلاثة المتقدمة ، و أما إذا وقعت على النحو الأخير أو كانت الحوالة على البريء اشتغلت ذمة المحيل للمحال عليه بما أحال عليه و إن كان له عليه دين يبقى على حاله .
مسألة (1183) : إذا أحال البائع دائنه على المشتري بدينه و قبلها المشتري على أساس كونه مديناً للبائع بالثمن ثم تبين بطلان البيع بطلت الحوالة و كذا إذا أحال المشتري البائع بالثمن على شخص آخر ثم ظهر بطلان البيع فإنه تبطل الحوالة أيضاً بخلاف ما إذا انفسخ البيع بخيار
منهاج الصالحين الجزء الثاني المعاملات ـ 364 ـ
أو بالإقالة فإنه تبقى الحوالة و لم تتبع البيع فيه .
مسألة (1184) : إذا كان للمدين عند وكيله أو أمينه مال خارجي فأحال دائنه عليه فرجع إليه لأخذه لم يجز له الامتناع من دفعه إليه مع علمه بالحوالة ، و لو لم يتحقق الدفع فله الرجوع على المحيل لبقاء شغل ذمته .
مسألة (1185) : إذا طالب المحال عليه المحيل بما حوله عليه ، و ادعى المحيل أن له عليه مالاً مثل ما حوله عليه و أنكره المحال عليه ، فالقول قوله مع عدم البينة فيحلف على براءته .
مسألة (1186) : إذا اختلف الدائن و المدين في أن العقد الواقع بينهما كان حوالة أو وكالة ، فمع عدم قيام البينة يقدم قول المنكر الحوالة ، سواء أ كان هو الدائن أم المدين ، ما لم يكن مخالفاً للظاهر و هكذا الحال فيما تقدم كما مضى في نظائرهما .
منهاج الصالحين الجزء الثاني المعاملات ـ 367 ـ
الكفالة هي : ( التعهد لشخص بإحضار شخص آخر له حق عليه عند طلبه ذلك ) و يسمى المتعهد ( كفيلاً ) و صاحب الحق ( مكفولاً له ) و من عليه الحق ( مكفولاً ) .
مسألة (1187) : تصح الكفالة بالإيجاب من الكفيل بلفظ أو بفعل مفهم ـ و لو بحسب القرائن ـ للتعهد المذكور و بالقبول من المكفول له ، و في اعتبار رضا المكفول إشكال و الأحوط اعتباره بل الأحوط كونه طرفاً للعقد بأن يكون عقدها مركباً من إيجاب و قبولين من المكفول له و المكفول .
مسألة (1188) : يعتبر في الكفيل و المكفول له و كذا في المكفول بناءً على اعتبار رضاه : البلوغ و العقل و الاختيار ، كما يعتبر في الكفيل القدرة على إحضار المكفول و عدم الحجر عليه من التصرف في ماله لسفه أو فلس إذا كان إحضار المكفول يتوقف على التصرف فيه .
مسألة (1189) : لا تعتبر في الكفالة أن يكون الحق للمكفول له بشخصه فيجوز أن يكون لمن هو ولي عليه شرعاً كالصبي و المجنون ، فلو كان لهما حق على الغير جاز للولي أن يأخذ الكفيل عليه .
مسألة (1190) : تصح الكفالة بالتعهد بإحضار المكفول إذا كان عليه حق مالي و لا يشترط العلم بمبلغ ذلك المال .
مسألة (1191) : إذا كان المال ثابتاً في الذمة فلا شبهة في صحة الكفالة ، و أما إذا لم يكن ثابتاً في الذمة فعلاً ، و لكن وجد سببه كالجعل في عقد الجعالة و كالعوض في عقد السبق و الرماية و ما شاكل ذلك ففي صحة
منهاج الصالحين الجزء الثاني المعاملات ـ 368 ـ
الكفالة البدنية في هذه الموارد إشكال ، نعم يصح فيها الكفالة المالية بمعنى الالتزام بدفع الجعل أو العوض المقرر في السبق مثلاً للمكفول له على تقدير تخلف من عليه الدفع عن ذلك .
مسألة (1192) : تصح كفالة كل من يستحق عليه الحضور إلى مجلس الشرع ، بأن تكون عليه دعوى مسموعة و إن لم تقم البينة عليه بالحق ، و لا تصح كفالة من عليه حد أو تعزير .
مسألة (1193) : إذا كان الحق حالاً صح إيقاع الكفالة حالة و مؤجلة ، و مع الإطلاق تكون حالة ، و إذا كان الحق مؤجلاً صح إيقاعها مؤجلة فقط ، و يلزم في المؤجلة تعيين الأجل على وجه لا يختلف زيادة و نقصاً .
مسألة (1194) : الكفالة عقد لازم لا يجوز فسخه من طرف الكفيل إلا بالإقالة أو بجعل الخيار له .
مسألة (1195) : إذا تحققت الكفالة جامعة للشرائط جازت مطالبة المكفول له الكفيل بالمكفول عاجلاً إذا كانت الكفالة حالة ، و بعد الأجل إن كانت مؤجلة ، فإن كان المكفول حاضراً وجب على الكفيل إحضاره ، فإن أحضره و سلمه تسليماً تاماً بحيث يتمكن المكفول له منه فقد برئ مما عليه و إن امتنع عن ذلك كان له رفع أمره إلى الحاكم فيحبسه حتى يحضره ، نعم إذا كان ما عليه من الحق قابلاً للأداء من قبل الغير كالدين فأداه الكفيل أخلي سبيله ، و إن كان غائباً فإن كان موضعه معلوماً و يمكن الكفيل إحضاره أمهل بقدر ذهابه و مجيئه ، فإذا مضى قدر ذلك و لم يأت به من غير عذر حبس كما مر ، و إن كان غائباً غيبة منقطعة لا يعرف موضعه و انقطع خبره و لا يرجى الظفر به لم يكلف الكفيل إحضاره ، و هل يلزم بأداء ما عليه ؟ الأقرب عدمه إلا فيما إذا كان ذلك بتفريط من الكفيل بأن طالبه المكفول له و كان متمكناً منه فلم يحضره حتى هرب .
منهاج الصالحين الجزء الثاني المعاملات ـ 369 ـ
مسألة (1196) : إذا لم يحضر الكفيل المكفول فأخذ منه المال ، فإن لم تكن الكفالة و لا الأداء بطلب المكفول لم يكن له الرجوع عليه بما أداه ، و إن كان الأداء بطلبه كان له أن يرجع به عليه ، سواء أ كانت الكفالة بطلبه أيضاً أم لا ، و أما إذا كان قد طلب منه الكفالة دون الأداء فهل يرجع عليه أم لا ؟ الظاهر عدم الرجوع و إن كان غير متمكن من إحضاره عند طلب المكفول له ذلك .
مسألة (1197) : إذا عين الكفيل في الكفالة مكان التسليم تعين فلا يجب عليه تسليمه في غيره ، و لو طلب ذلك المكفول له لم تجب إجابته ، كما أنه لو سلمه في غير ما عين لم يجب على المكفول له تسلمه ، و في حكم التعيين صريحاً وجود قرينة حالية أو مقالية عليه كقيامها على تعيين بلد المكفول له ، و مع فقدها فإن وجدت قرينة صارفة عن بعض الأمكنة بالخصوص ـ كوجود الموانع الخارجية عادة من إحضاره فيه أو احتياجه إلى مؤونةٍ غير متعارفة ـ كان ذلك في حكم تعيين غيره و لو إجمالاً ، و حينئذ فالظاهر وجوب إحضاره على الكفيل لو طالب به المكفول له في أي مكان غيره .
مسألة (1198) : يجب على الكفيل التوسل بكل وسيلة مشروعة لإحضار المكفول ، فإذا احتاج إلى الاستعانة بشخص قاهر و لم تكن فيها مفسدة دينية وجبت الاستعانة به .
مسألة (1199) : إذا كان المكفول غائباً و احتاج إحضاره إلى مؤونة فالظاهر أنها على الكفيل إلا إذا كان صرفها بطلب من المكفول .
مسألة (1200) : تبرأ ذمة الكفيل بإحضار المكفول أو حضوره و تسليم نفسه تسليماً تاماً ، و كذا تبرأ ذمته لو أخذ المكفول له المكفول طوعاً أو كرهاً بحيث تمكن من استيفاء حقه أو إحضاره مجلس الحكم ، أو أبرأ المكفول
منهاج الصالحين الجزء الثاني المعاملات ـ 370 ـ
عن الحق الذي عليه أو أبرأ الكفيل من الكفالة .
مسألة (1201) : لو نقل المكفول له الحق الذي له على المكفول إلى غيره ببيع أو صلح أو حوالة بطلت الكفالة .
مسألة (1202) : إذا مات الكفيل أو المكفول بطلت الكفالة ، بخلاف ما لو مات المكفول له فإنه تكون الكفالة باقية و ينتقل حق المكفول له منها إلى ورثته .
مسألة (1203) : من خلى غريماً من يد صاحبه قهراً أو حيلة ضمن إحضاره أو أداء ما عليه من الحق إن كان قابلاً للأداء كالدين ، و لو خلى القاتل عمداً من يد ولي الدم لزمه إحضاره و يحبس لو امتنع عن ذلك ، فإن تعذر الإحضار لموت أو غيره دفع إليه الدية .
مسألة (1204) : يكره التعرض للكفالات فعن مولانا الصادق عليه السلام : الكفالة خسارة ، غرامة ، ندامة .
منهاج الصالحين الجزء الثاني المعاملات ـ 373 ـ
الصلح هو : ( التسالم بين شخصين على تمليك عين أو منفعة أو على إسقاط دين أو حق بعوض مادي أو مجانا ) و لا يشترط كونه مسبوقا بالنزاع ، و يجوز إيقاعه على كل أمر و في كل مقام إلا إذا كان محرما لحلال أو محللا لحرام ، و قد مر المقصود بهما في المسألة ( 172 ) من كتاب التجارة .
مسألة (1205) : الصلح عقد مستقل بنفسه و لا يرجع إلى سائر العقود و إن أفاد فائدتها ، فيفيد فائدة البيع إذا كان على عين بعوض و فائدة الهبة إذا كان على عين بلا عوض و فائدة الإجارة إذا كان على منفعة بعوض و فائدة الإبراء إذا كان على إسقاط حق أو دين و هكذا ، فعلى ذلك فلا يلحقه أحكام سائر العقود و لا يجري فيه شروطها و إن أفاد فائدتها ، فما أفاد فائدة البيع لا يلحقه أحكامه و شروطه فلا يجري فيه الخيارات المختصة بالبيع كخياري المجلس و الحيوان ، و لا يشترط فيه قبض العوضين في المجلس إذا تعلق بمعاوضة النقدين ، و ما أفاد فائدة الهبة من تمليك عين بلا عوض لا يعتبر فيه قبض العين كما اعتبر في الهبة و هكذا .
مسألة (1206) : لما كان الصلح عقدا من العقود يحتاج إلى الإيجاب و القبول مطلقاً حتى فيما أفاد فائدة الإبراء و إسقاط الحق ، فإبراء المديون من الدين و إسقاط الحق عمن عليه الحق و إن لم يتوقفا على قبول من عليه الدين أو الحق لكن إذا وقعا بعنوان الصلح توقفا على القبول .
مسألة (1207) : يتحقق الصلح بكل ما يدل عليه من لفظ أو فعل أو نحو ذلك ، و لا تعتبر فيه صيغة خاصة ، نعم لفظ ( صالحت ) كالصريح في إفادة
منهاج الصالحين الجزء الثاني المعاملات ـ 374 ـ
هذا المعنى من طرف الموجب فيقول مثلاً : ( صالحتك عن الدار أو منفعتها بكذا أو على كذا ) فيقول المتصالح : ( قبلت المصالحة ) .
مسألة (1208) : عقد الصلح لازم في نفسه حتى فيما إذا كان بلا عوض و كانت فائدته فائدة الهبة و لا ينفسخ إلا بتراضي المتصالحين بالفسخ أو بفسخ من جعل له حق الفسخ منهما في ضمن الصلح .
مسألة (1209) : لا يجري خيار المجلس ، و لا خيار الحيوان في الصلح كما مر ، و في جريان خيار الغبن فيه إشكال بل الظاهر عدم جريانه في الصلح الواقع في موارد قطع النزاع و الخصومات ، و كذا لا يجري فيه خيار التأخير على النحو المتقدم في البيع ، نعم لو أخر تسليم المصالح به عن الحد المتعارف ، أو اشترط تسليمه نقداً فلم يعمل به فللآخر أن يفسخ المصالحة ، و أما بقية الخيارات التي سبق ذكرها في البيع فهي تجري في الصلح أيضاً .
مسألة (1210) : لو ظهر العيب في المصالح به جاز الفسخ ، و أما أخذ التفاوت بين قيمتي الصحيح و المعيب ففيه إشكال .
مسألة (1211) : متعلق الصلح أما عين أو منفعة أو دين أو حق ، و على التقادير أما أن يكون مع العوض أو بدونه ، و على الأول أما أن يكون العوض عيناً أو منفعة أو ديناً أو حقاً ، فهذه عشرون صورة كلها صحيحة ، فيصح الصلح عن عين بعين و منفعة و دين و حق و بلا عوض و عن منفعة بمنفعة و عين و دين و حق و بلا عوض و هكذا .
مسألة (1212) : إذا تعلق الصلح بعين أو منفعة أفاد انتقالهما إلى المتصالح ، سواء أ كان مع العوض أم بدونه ، و كذا إذا تعلق بدين للمصالح على ثالث أو حق قابل للانتقال كحقي التحجير و الاختصاص و حق الأولوية لمن بيده الأرض الخراجية ، و إذا تعلق بدين على المتصالح أفاد سقوطه ، و كذا الحال إذا تعلق بحق قابل للإسقاط و غير قابل للنقل و الانتقال كحق
منهاج الصالحين الجزء الثاني المعاملات ـ 375 ـ
الشفعة و نحوه ، و أما مالا يقبل الانتقال و لا الإسقاط فلا يصح الصلح عليه .
مسألة (1213) : يصح الصلح على مجرد الانتفاع بعين ، كأن يصالح شخصاً على أن يسكن داره أو يلبس ثوبه في مدة ، أو على أن يكون جذوع سقفه على حائطه ، أو يجري ماءه على سطح داره ، أو يكون ميزابه على عرصة داره ، أو يكون له الممر و المخرج من داره أو بستانه ، أو على أن يخرج جناحاً في فضاء ملكه ، أو على أن يكون أغصان أشجاره في فضاء أرضه ، و غير ذلك ، و لا فرق فيه بين أن يكون بلا عوض أو معه .
مسألة (1214) : يعتبر في المتصالحين : البلوغ ، و العقل ، و الاختيار ، و القصد ، كما يعتبر فيمن تقتضي المصالحة أن يتصرف في ماله من الطرفين أن لا يكون محجوراً عليه من ذلك لسفه أو فلس .
مسألة (1215) : يجري الفضولي في الصلح ـ كما يجري في البيع و نحوه ـ حتى فيما إذا تعلق بإسقاط دين أو حق و أفاد فائدة الإبراء و الإسقاط اللذين لا تجري فيهما الفضولية .
مسألة (1216) : يجوز الصلح على ثمار و خضر و زرع العام الواحد قبل ظهورها من دون ضميمة و إن كان لا يجوز ذلك في البيع على ما مر .
مسألة (1217) : لا يعتبر في الصلح العلم بالمصالح به فإذا اختلط مال أحد الشخصين بمال الآخر جاز لهما أن يتصالحا على الشركة بالتساوي أو بالاختلاف كما يجوز لأحدهما أن يصالح الآخر بمال خارجي معين ، و لا يفرق في ذلك بين ما إذا كان التمييز بين المالين متعذراً و ما إذا لم يكن متعذراً .
مسألة (1218) : لو علم المديون بمقدار الدين و لم يعلم به الدائن و صالحه بأقل مما يستحقه لم تبرأ ذمته عن المقدار الزائد ، إلا أن يعلم رضا الدائن بالمصالحة حتى لو علم بمقدار الدين أيضاً ، و هكذا لو لم يعلم